Quanto di sopra indicato è ciò che ha stabilito la Cassazione la quale, con riferimento al caso di specie ha “giudicato”   poco chiara l’attivita del giudice cautealare, nel definire il concetto di pornografia, ritenendo,  pornografiche, le fotografie che l’indagato ha scattato ai bambini in costume da bagno sulla spiaggia di Ostia in una posa espressamente richiesta dal fotografo con un primo piano sul sedere dei bambini rigorosamente coperto dal costume…

L’ordinanza impugnata non ha dunque ravvisato alcun atteggiamento dei minori tipicamente sessuale come richiamato dall’art. 1 della decisione quadro 2004/68/GAI con esibizione perciò lasciva dei genitali  o regioni pubiche che erano al contrario assolutamente  nascoste alla vista.

Secondo la Cassazione si può comprendere come l’attività del fotografo per altro sconosciuto , di fare scatti in maniera continuativa sui bambini , possa destare negli adulti, genitori soprattutto,  preoccupazione ed allarme; ma sino a quando questi ipotetici “intenti malsani”  restano tali, non si può, enuncia la Cassazione “incriminare il fotografo per produzione di materiale pedopomografico, con l’aggiunta ex lege della carcerazione cautelare. Tutt’al più, ove ne fossero ricorsi concretamente gli estremi, si sarebbe potuta ravvisare la contravvenzione di molestie di cui all’art. 660 c.p. o altro reato minore; ma non certo il gravissimo delitto di pedopomografia di cui al primo comma dell’art. 600 ter c.p., il quale richiede essenzialmente esibizioni o materiali rappresentativi connotati da un’allusione o un richiamo di tipo sessuale.

 Si arriverebbe altrimenti all’assurda conseguenza di punire una condotta priva di ogni implicazione sessuale con una pena più grave (la reclusione da sei a dodici anni, oltre alla multa) di quella comminata per gli atti sessuali con minorenni (la reclusione da cinque a dieci anni).

La Cassazione ha pertanto cassato senza rinvio l’ordinanza impugnata nonché quella emessa dal G.i.p. del Tribunale di Roma, e ordinato la immediata scarcerazione del ricorrente.

                                                                                                      Francesca R Giurgola

1) L’art. 5, punto 1, lett. b), del regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, riguardante la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, deve essere interpretato nel senso che, i contratti che hanno per oggetto la fornitura di beni da fabbricare o da produrre, benché l’acquirente abbia immesso acluni requisiti relativi all’approvvigionamento, alla trasformazione e alla consegna delle merci, non avendo provveduto egli stesso a fornire i materiali, e benché il fornitore sia responsabile della qualità della merce  e della conformità al contratto, devono essere qualificati come «compravendita di beni» ai sensi dell’art. 5, punto 1, lett. b), primo trattino, di tale regolamento.

- Nello specifico, la Corte ritiene che “Se l’acquirente ha fornito tutti o la maggior parte dei materiali impiegati nella fabbricazione della merce, tale circostanza può favorire la qualifica del contratto come «contratto di prestazione di servizi». Invece, in caso contrario, in assenza di fornitura di materiali da parte dell’acquirente, si dovrebbe piuttosto preferire una qualifica del contratto come «contratto di compravendita di beni»; inoltre “Se il venditore è responsabile della qualità e della conformità al contratto dei beni da esso prodotti, tale responsabilità deporrà a favore di una qualifica come «contratto di compravendita di beni»”.

2) L’art. 5, punto 1, lett. b), primo trattino, del regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che, in caso di vendita a distanza, il luogo in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto deve essere determinato sulla base delle disposizioni di tale contratto. Se non è possibile determinarne il luogo di consegna su tale base, senza far riferimento al diritto sostanziale applicabile al contratto, tale luogo è quello della consegna materiale dei beni con la quale l’acquirente ha conseguito o avrebbe dovuto conseguire il potere di disporre effettivamente di tali beni alla destinazione finale dell’operazione di vendita.

- Secondo la Corte “Si deve constatare che il luogo in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere materialmente consegnati all’acquirente, alla destinazione finale degli stessi risponde meglio alla genesi, agli obiettivi e al sistema del regolamento, in quanto luogo di consegna ai sensi dell’art. 5, punto 1, lett. b), primo trattino, del medesimo regolamento. Tale criterio presenta un alto grado di prevedibilità. Esso risponde si, all’obiettivo prossimità, poichè garantisce l’esistenza di una stretta correlazione tra il contratto e il giudice chiamato ad avere una conoscenza a tale riguardo.
In particolare è necessario osservare che, in linea di principio, i beni che costituiscono l’oggetto del contratto devono trovarsi in tale luogo dopo l’esecuzione di tale contratto. Si aggiunga che, l’obiettivo fondamentale di un contratto di compravendita di beni è il trasferimento degli stessi dal venditore all’acquirente, operazione questa, che si conclude soltanto quando detti beni giungono alla loro destinazione finale”.

(Corte di Giustizia UE, Sentenza 25 febbraio 2010: Competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale –Regolamento (CE) n. 44/2001 – Art. 5, punto 1, lett. b) – Competenza in materia contrattuale – Determinazione del luogo di esecuzione dell’obbligazione – Criteri di distinzione tra “compravendita di beni” e “prestazione di servizi”).

Francesca R Giurgola