Contravvenzione di molestie alle persone con l’invio,tramite net , di  un messaggio recante apprezzamenti gravemente lesivi della dignità e della integrità personale e professionale del convivente della destinataria: sentenza annullata senza rinvio, impugnata perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
La   motivazione della Corte è di sotto riportata .
“La avvertita esigenza di espandere la tutela del bene protetto (della tranquillità della persona) incontra il limite coessenziale della legge penale costituito dal “principio di stretta legalità” e di tipizzazione delle condotte illecite, sanciti dall’articolo 25, comma 2, Cost. e dall’articolo 1 del Codice Penale ”.
La questione è stata affrontata dal giudice di merito, il quale ha considerato che la tipizzazzione  della condotta incriminata dall’art.660 c.p.non è tassativamente espressa , ma ad indicazione aperta, essendo questa legata “all’evolversi di mezzi tecnologici disponibili, colla conseguenza che l’aumento della “gamma delle opportunità intrusive“, offerto dal progresso tecnologico, si correla alla espansione dell’ambito delle “condotte in grado di integrare l’elemento strutturale della molestia” e del “corrispondente livello di tutela apprestato alle potenziali vittime”, restando ” inalterata la ratio della norma incriminatrice; in tal senso la giurisprudenza di legittimità ha ravvisato gli estremi della contravvenzione nella condotta molestatrice attuata col mezzo del citofono, sulla base del rilievo che l’articolo 660 Codice Penale colla dizione “telefono” comprende gli “altri analoghi mezzi i comunicazione a distanza”; e, comunque, anche “la e-mail viene propriamente inoltrata col mezzo del telefono””.
Tuttavia , la Cassazione replica attribuendo al giudice l’erronea applicazione della legge penale .
La quaestio Juris ricade sulla estensione interpretativa circa la norma incriminatrice riguardo a  molestia o disturbo arrecati col mezzo telefonico, ossia se possano essere ricomprese nella fattispecie anche l’invio di posta elettronica che arrechi fastidio.
Vero è che “La posta elettronica utilizza la rete telefonica e la rete cellulare delle bande di frequenza ma non il telefono, né costituisce applicazione della telefonia che consiste, invece nella teletrasmissione in modalità sincrona, di voci o di suoni. ” , obietta la Cassazione dichiarando poi irrilevanti il richiamo al precedente della molestia citofonica.
Infatti nella comunicazine secondo la modalità di  posta elettronica “l‘azione del mittente si esaurisce nella memorizzazione di un documento di testo“  e si perfeziona se e quando il destinatario tramite connessione sul net proceda alla lettura del messaggio.
” [...] in tutta evidenza è l’analogia con la tradizionale corrispondenza epistolare in forma cartacea, inviata, recapitata e depositata nella cassetta (o casella) della posta sistemata presso l’abitazione del destinatario” commenta ancora la Cassazione .
Secondo la stessa , essendo perciò,  l’invio di email equiparata a quello una lettera cartacea, non vi è una interazione tra i soggetti interessati, per cui il turbamento del soggetto passivo costituisce condizione necessaria ma non sufficiente perchè si possa configuare la fattispecie prevista all’art 660 cp, ma devono  concorrere ulteriori elementi relativi alla condotta del soggetto attivo( pubblicità del teatro dell’azione  ovvero utilizzazione telefono come mezzo reato).
“[...]E il mezzo telefonico assume rilievo – ai fini dell’ampliamento della tutela penale altrimenti limitata alle molestie arrecate in luogo pubblico o aperto al pubblico – proprio per il carattere i intrusivo della comunicazione alla quale il destinatario non può sottrarsi, se non disattivando l’apparecchio telefonico, con conseguente lesione, in tale evenienza, della propria libertà di comunicazione, costituzionalmente garantita (articolo 15, comma 1, Costituzione). Tutto esclude la possibilità della interpretazione estensiva seguita dal Tribunale”, dichiara la Cassazione.

(Corte di Cassazione – Prima Sezione Penale, Sentenza 30 giugno 2010, n.24510: Molestie via posta elettronica – Esclusione contravvenione)

Francesca R Giurgola

La Cassazione dichiara perciò legittimi in sede civile i “controlli difensivi “; tuttavia perchè si ritenga operabile il divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività svolta dai lavoratori (art. 4  Legge 300/1970), è necessario che il controllo riguardi il lavoro svolto , mentre devono ritenersi estranei all’ambito di applicazione della norma sopra citata, i controlli utili ai fini di accertamento di attività illecite del suborinato.
Dunque : la finalità di controllo a difesa del patrimonio aziendale non è da ritenersi sacrificata dalle norme dello Statuto dei lavoratori”.
Cass. sez. L n. 4746/02, Securpol srl / Pizzutelli M., CED rv. 553469, e v. n. 15892/07, Piluso / Eni spa, che appunto esclude il controllo che abbia per fine proprio le concrete modalità lavorative).

(Corte di Cassazione – Sezione Quinta Penale, Sentenza 1° giugno 2010, n.20722: Videoripresa lavoratore – Utilizzabilità – Limiti)

Francesca R Giurgola

Quanto di sopra indicato è ciò che ha stabilito la Cassazione la quale, con riferimento al caso di specie ha “giudicato”   poco chiara l’attivita del giudice cautealare, nel definire il concetto di pornografia, ritenendo,  pornografiche, le fotografie che l’indagato ha scattato ai bambini in costume da bagno sulla spiaggia di Ostia in una posa espressamente richiesta dal fotografo con un primo piano sul sedere dei bambini rigorosamente coperto dal costume…

L’ordinanza impugnata non ha dunque ravvisato alcun atteggiamento dei minori tipicamente sessuale come richiamato dall’art. 1 della decisione quadro 2004/68/GAI con esibizione perciò lasciva dei genitali  o regioni pubiche che erano al contrario assolutamente  nascoste alla vista.

Secondo la Cassazione si può comprendere come l’attività del fotografo per altro sconosciuto , di fare scatti in maniera continuativa sui bambini , possa destare negli adulti, genitori soprattutto,  preoccupazione ed allarme; ma sino a quando questi ipotetici “intenti malsani”  restano tali, non si può, enuncia la Cassazione “incriminare il fotografo per produzione di materiale pedopomografico, con l’aggiunta ex lege della carcerazione cautelare. Tutt’al più, ove ne fossero ricorsi concretamente gli estremi, si sarebbe potuta ravvisare la contravvenzione di molestie di cui all’art. 660 c.p. o altro reato minore; ma non certo il gravissimo delitto di pedopomografia di cui al primo comma dell’art. 600 ter c.p., il quale richiede essenzialmente esibizioni o materiali rappresentativi connotati da un’allusione o un richiamo di tipo sessuale.

 Si arriverebbe altrimenti all’assurda conseguenza di punire una condotta priva di ogni implicazione sessuale con una pena più grave (la reclusione da sei a dodici anni, oltre alla multa) di quella comminata per gli atti sessuali con minorenni (la reclusione da cinque a dieci anni).

La Cassazione ha pertanto cassato senza rinvio l’ordinanza impugnata nonché quella emessa dal G.i.p. del Tribunale di Roma, e ordinato la immediata scarcerazione del ricorrente.

                                                                                                      Francesca R Giurgola