PAZIENTI E CONSENSO : quando vi è risarcimento.
La Cassazione propone una interessante pronuncia in tema di obbligo di informazione incombente sul medico e di consenso informato del paziente. La stessa ha concluso che la Corte d’appello è incorsa nell’errore di diritto nel momento in cui ha ritenuto che, della lesione della salute il medico dovesse rispondere per il solo difetto di un consenso consapevolmente prestato (che è locuzione più propria di quella corrente, giacché “informato” non è il consenso, ma deve esserlo il paziente che lo presta).
Secondo la Cassazione “Condizione di risarcibilità del danno non patrimoniale derivante da mancata informazione obbligatoria del paziente è che, esso varchi la soglia della gravità dell’offesa secondo gli schemi delineati dalle sentenze delle Sezioni Unite numero da 26972 a 26974 del 2008, con le quali si è stabilito che il diritto deve essere impresso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, che il giudice determina nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico. Non pare possibile offrire più specifiche indicazioni.
Anche in caso di sola violazione del diritto all’autodeterminazione, pur in assenza di una correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quel tipo di violazione per essere stato l’intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può dunque sussistere un risarcimento; mentre la risarcibilità del danno per lesione della salute verificatesi per le prevedibili conseguenze dell’atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili “effetti collaterali” e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l’accertamento che il paziente avrebbe rifiutato l’intervento se fosse stato adeguatamente informato.
Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente: 1. perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che denunci l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; 2. perché il fatto da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; 3. perché si tratta comunque di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta discrezionale del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell’onere probatorio in funzione della “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesima conclusione; 4. perché la diversità della scelta del paziente in relazione alla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod plerumque accidit”.
La sentenza è integralmente consultabile sul sito della Cassazione.
(Corte di Cassazione – Sezione Terza Civile, Sentenza 9 febbraio 2010, n.2847: Responsabilità per lo svolgimento di attività medico-chirurgica – Consenso informato – Violazione – Conseguenze).
Francesca R Giurgola
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